收银员不应构成开设赌场罪的共犯

案情：张某，女，在上海一游戏机房上班，负责卖游戏币，领取固定工资2000元一个月，工作45天后，因该游戏机房被查出赌博机，于是被刑事拘留，后被取保候审。

张某是否应构成开设赌场罪的共犯。

辩护人认为，被告人卖游戏币的行为并不属于最高院解释第四条的费用结算行为，也不属于上海高院意见第五条第一款第一项赌场的经营管理行为。并不属于最高院《解释》或上海高院《意见》规定的应以共犯论处的情形。根据最高院《解释》规定，只有明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，才以赌博罪的共犯论处。

实际上，最高院解释中费用结算字眼，在上海高院意见中，并没有出现，而提供资金、计算机网络、通讯都出现了。很难解释，上海高院无视最高院解释，将费用结算的字眼，单单在自己的意见中删除。而事实是，费用结算是被上海高院意见限定为操盘配码，所谓费用结算，是指把某一时期内的所有收支情况进行总结、核算。赌场算钱是一个很重要的事情，如果钱都算不清，赌场就无法运转。而操盘配码，属于专业的赌博术语，操盘指有计划有预谋根据看似公平有利的赌博规则引诱赌客进行交易，而配码，也就是赌徒赢钱，配码员快速计算好水钱后把他应该得到的钱用筹码给他，输的就用搂子往回划拉筹码，就是没收输家筹码的意思，操盘配码才是赌场上的费用结算行为。《意见》之所以将“费用结算”限定为“操盘配码”的直接帮助行为，很明显上海高院认为只有参与费用收支的总结、核算行为才算是实质性介入了犯罪活动，而简单的收银行为则不构成直接帮助行为。

《意见》第五条第一款第三项还规定实施操盘、配码等与赌博直接相关行为，情节严重的。以赌博罪共犯论处。操盘或配码都是直接参与赌博的行为，无论从主观故意程度还是从客观参与程度来看均要重于简单的收银行为。既然连操盘、配码这样的行为都须情节严重才以共犯论处，根据举重以明其轻的刑法原则，被告的卖游戏币的行为和情节并不严重更不应该以共犯论处。

同理，《意见》规定的应以共犯论处的几种情形，也都不适用被告人的行为，公诉人在起诉书中认为被告的的行为属于经营赌博机的行为。《意见》也规定如行为人提供经营管理行为，以共犯论处。那我们就来分析被告的收银行为是否属于经营行为。所谓经营，是指经营者对机构长期发展进行战略性规划和部署、制定机构的远景目标和方针的战略层次活动。确定一个行为是否属于经营行为，还有两个基本的要素，及经营者和经营权。经营者是经营活动的主体，在一个机构里，通常是机构的高级管理人员。而经营权是指经营者对经营对象的占有、支配、使用和处理或强制、规范并承担责任的权力。本案被告人，既非经营者，亦无经营权，因此被告人的行为不属于《意见》第五条第一款第一项的应以共犯论处的情形。

司法解释还规定，行为人虽然参与他人聚众赌博、开设赌场等赌博活动，但非聚众赌博和开设赌场的组织者、经营者，主要从事接送、餐饮服务、望风等辅助活动，从中领取工资报酬且情节轻微的，可不以赌博罪共犯论处，由公安机关予以行政处理；构成其他犯罪的，依法追究刑事责任。”

很明显，接送赌客，望风，一个关系到赌场生意的好坏，一个关系到赌场的存亡，其对赌场的帮助比收银员的重要性还要大，其主观恶性更大，但是也可以不以赌博犯罪论处。

没有争议的是，即使被告人有罪，也并非开设赌场罪的主犯。检察机关在《不予批准逮捕理由说明书》中也称，“其虽参与了他人开设赌场的活动，但行为情节较轻，系从犯”。根据上海高院《意见》第一条的规定，不属于应重点打击的对象，而属于可不以犯罪论处的一般人员。

我国《刑法》最基本的原则是罪刑法定原则，即法无明文规定不为罪。就开设赌场罪的共犯而言，除了《解释》、《意见》中明确规定的情形，其他没有规定的任何行为均不应认定为共犯。尽管解释和意见中使用的是可以而不是应当不认定为共犯，但是，辩护人认为，这是最高院最高检赋予司法人员一定的自由裁量权，但司法解释的内涵是，符合法定情形，不认定为共犯为原则，认定共犯为例外。根据上述分析，我们认为被告人的行为不属于《解释》、《意见》中规定的任何一种，因此其不应成为开设赌场罪的共犯。